Como é sabido, o IPI (Imposto Sobre Produtos Industrializados) e o ICMS (Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) são regidos pelo Princípio da Não Cumulatividade; assim entendido, o tributo é não cumulativo quando, da sua base de cálculo, são descontados os créditos oriundos das etapas anteriores, sejam elas de produção ou comercialização.
Funciona da seguinte forma, no caso do IPI, registra-se os créditos do imposto incidente na aquisição de insumos/produtos utilizados para a produção e, no caso do ICMS, registram-se os créditos relativos as mercadorias que serão comercializadas. Feito isso, compensa-se esses créditos com a exigência do tributo (débito) nas saídas dos produtos/mercadorias, sendo uma ficção jurídica temporal criada para o melhor mecanismo de se tributar.
Além desse conceito de como calcular os tributos em questão, é importante frisar a sua regra de incidência. Assim, de forma resumida e objetiva, pode-se dizer que, a regra de incidência do IPI, revela-se pela transformação das mercadorias e a regra de incidência do ICMS revela-se pela sua circulação. Dessa forma, têm-se o Fato Jurídico Tributável (FJT), quando da efetiva saída dos produtos/mercadorias, dos estabelecimentos.
Quando ocorre um furto/roubo ou mesmo a perda/extravio de mercadorias, não se pode dizer que ocorreu um Fato Jurídico Tributável, afinal, essa “saída” do estabelecimento não representa uma operação que configure a circulação jurídica, apenas física. No entanto, os Regulamentos do ICMS (RICMS) de alguns estados, bem como, o Regulamento do IPI (RIPI), entendem que, mesmo nessas hipóteses – furto/roubo/perda/extravio – esses tributos devem incidir.
Diante dessa situação imprópria de tributação, os Tribunais vem sendo questionados para responder sobre a validade desses tributos nessas hipóteses e, no Superior Tribunal de Justiça esse posicionamento (de tributar nessas operações) vem sendo rechaçado, visto que o entendimento é que não houve a efetivação do ato de mercancia (circulação jurídica da mercadoria), mas, apenas, ocorreu a circulação física.
Existem várias decisões favoráveis aos contribuintes, excluindo da incidência do IPI, essas hipóteses; as decisões são fartas e esclarecedoras e, menciona-se abaixo trecho de um desses julgados, proferido pela Primeira Turma, de Relatoria do Ministro Sérgio Kukina no Agravo Interno no Recurso Especial nº. 1.190.231/RJ, com publicação em 17/08/2016:
“Não configura fato gerador de IPI a mera saída de mercadoria de estabelecimento comercial, sem a consequente operação mercantil, na hipótese em que as mercadorias são roubadas.”.
Quanto ao ICMS, um julgado recente equiparou o entendimento supracitado sobre o IPI e, também se destaca abaixo trecho da decisão no Agravo em Recurso Especial nº. 1.220.141/ES, proferida em abril de 2018, de Relatoria da Ministra Assusete Magalhães:
“Assim, não é a saída da mercadoria do estabelecimento do alienante que configura seu fato gerador, mas a mudança da titularidade do bem. No caso, portanto, configurado o roubo da mercadoria, não há a perfectibilização do fato gerador, consistente na conclusão da operação mercantil, que ocorre com a transferência de propriedade da mercadoria ao adquirente. Tal circunstância, resulta, portanto, na inexigibilidade do ICMS ante a inocorrência de seu fato gerador, de modo que de rigor o restabelecimento da sentença.”.
Ainda que a tributação nos casos mencionados (furto/roubo/perda/extravio) represente uma absoluta injustiça, os contribuintes que se verem numa situação dessas, necessitarão recorrer ao socorro do Poder Judiciário, afinal, como vimos, os Regulamentos desses impostos (PIS-COFINS) indicam que esses eventos devem ser tributados e, somente perante a Corte Superior (STJ), os contribuintes têm conseguido decisões que façam os entes tributantes reformarem esses eventos.
Como se viu, o entendimento pela não tributação está solidificado na Corte, pois, se impõe a não exigência do IPI e ICMS em casos de mercadorias furtadas ou roubadas, em consonância com os princípios gerais do direito tributário, afinal, o furto ou roubo (e ainda, o extravio/perda) dos produtos/mercadorias faz desaparecer o conteúdo mercantil da operação.