Em Fev/2021, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o Convênio ICMS 93/2015, no julgamento do RE nº. 1.287.019 e da ADI nº. 5.469 (Tema 1093 de Repercussão Geral), no tocante ao DIFAL [que é a diferença de alíquota do ICMS entre os estados e que visa tornar essa arrecadação mais justa entre eles], relativo as vendas interestaduais à consumidores finais não contribuintes do imposto e/ou nas operações com bens de uso e consumo destinados ao ativo imobilizado.
Tema 1093 – Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº. 87/2015.
Conforme a decisão do STF, a instituição do ICMS-Difal só poderia ter sido imposta através de Lei Complementar, assim, ilegal a imposição existente até então via Convênio. Para resolver a questão, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar (PLP) 32/2021, que gerou a Lei Complementar 190/2022, que fora publicada em 05/01/2022.
E a discussão deveria ter acabado ai, com a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2023, respeitando-se a anterioridade, afinal, a Constituição Federal (CF/88) determina que os tributos não podem ser cobrados [ou aumentados] no mesmo exercício financeiro em que tenha sido editada lei com essa determinação.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
( … ) III – cobrar tributos:
( … ) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Em que pese a publicação do Convênio Confaz 236/21 em 27/12/2021, a exigência da Lei Complementar somente foi suprida em Janeiro/2022, assim, não há o que se falar em cobrança de ICMS-Difal no ano de 2022. No artigo 3º. da LC 190/2022, consta expressamente que ela entrará em vigor na forma da alínea c), do inciso III do artigo 150 da CF e, como se pode observar acima, o inciso c), se subordina ao inciso b), ou seja, a regra dos 90 (noventa) dias, só poderia ser acatada, se a publicação da norma tivesse ocorrido no exercício anterior.
Assim, qualquer cobrança de ICMS-Difal antes de 2022 – retornando-se inclusive nos 5 anos antecedentes – deve ser considerada ilegal e plausível de os valores serem recuperáveis pela via judicial, contra os estados que efetuaram tais cobranças.
Vejamos que, somente com a edição da LC 190/2022 foi regulada a matéria em nosso ordenamento jurídico e, portanto, conjugando-se o que determina a CF/88 (art. 150, III, b)) o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, nas hipóteses que menciona, somente será devido a partir de 01/01/2023.
Se sua empresa efetuou operações tributadas com ICMS diferencial de alíquotas nos últimos 5 anos, é possível apurar os valores e recuperá-los pela via judicial, fazendo cessar, inclusive, qualquer cobrança no ano de 2022, a fim de se ver respeitada a determinação da CF/88, no tocante a anterioridade.